Répondant aux vœux et aux attentes du marché, l’action de préférence de part sa souplesse permet aux sociétés par actions de répondre à des situations et des objectifs très variés, pour autant que l’on sache en intégrer les limites ou les contraintes.
Qu’est ce qu’une action de préférence(1) ?
Elle se définit juridiquement comme une action, avec ou sans droit de vote, assortie de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Son droit de vote peut par ailleurs être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable.
La définition particulièrement large que donne l'article L.228-11 du Code de commerce caractérise l’action de préférence par une grande souplesse qui permet de faire varier les droits qu’elle confère. Elle peut ainsi offrir des droits en plus ou en moins par rapport à une action ordinaire. Elle peut également intégrer des obligations. On pourrait ainsi la définir comme une action à module de droits variables.
Le module « droits particuliers de toute nature »
La formulation volontairement large employée par le législateur ouvre apparemment une liberté d'intervention sans limite :
i) Il peut s’agir de droits pécuniaires particuliers, dont le dividende qui pourra être préciputaire, cumulatif, progressif ou dégressif, certain ou conditionnel et dépendant, par exemple, de paramètres financiers, forfaitaires ou variables en fonction des résultats d’un secteur ou d’une des filiales de la société émettrice (à l'image des actions traçantes)…. Mais il peut également s’agir d’une part majorée du boni de liquidation, des droits privilégiés sur les réserves ou encore d’un droit au rachat prioritaire.
ii) Les droits particuliers peuvent être non pécuniaires comme le droit à une information renforcée (situations comptables périodiques, états mensuels ou trimestriels, budgets prévisionnels, rapports spécifiques sur l’activité d’une filiale), l’association au pouvoir de décision (faculté de proposer des candidats aux organes d’administration ou de direction, soumission de certaines opérations à l’information préalable des titulaires d’actions de préférence), ou encore un droit de préemption en cas de cession d’actions, voire sous certaines conditions, la mise en place de droits de nature commerciale.
Il en résulte que dans une même société, il est possible de créer plusieurs catégories d’actions de préférence conférant des droits différents.
Par ailleurs, la loi permet l’exercice de ces droits particuliers dans la société mère ou dans une filiale (2). Tous les droits ne sont cependant pas susceptibles d’être exercés dans une autre société. Il nous semble en effet difficile de mettre en œuvre les droits qui sont strictement attachés à la qualité d’associé de la société dans lesquels ils s’exercent, comme le droit de vote et le droit aux dividendes même si des pistes de réflexion existent.
Les actions de préférence peuvent être créées lors de la constitution de la société ou en cours de vie sociale par voie de création d'actions nouvelles ou par conversion d'actions ordinaires existantes. La loi prévoit également que les actions de préférence peuvent être converties, rachetées ou encore remboursées.
La conversion de l’action de préférence, en actions ordinaires ou en une autre catégorie d’actions de préférence présente certains avantages qui méritent d’être considérés soit comme l’une des techniques de relution envisageables pour un investisseur, si les objectifs de valorisation sur lesquels il a fondé son investissement n’étaient finalement pas atteints, soit comme permettant une répartition inégalitaire du prix de cession de la société dans laquelle il a investi. Il est en effet possible de créer des actions de préférence convertibles en un nombre supérieur d’actions de préférence ou ordinaires, les nouvelles actions étant libérées par prélèvement sur la prime d’émission, voire le cas échéant sur les bénéfices et les réserves.
Il n’est peut être plus besoin de mettre en avant les opportunités offertes par les actions de préférence notamment dans les opérations de « private equity ». L’action de préférence permet de regrouper dans un instrument unique un ensemble de droits et obligations, en leur conférant une valeur statutaire, ce qui donnait lieu auparavant à l’émission de plusieurs types d’instruments doublés de nombreuses obligations contractuelles avec l’éventuelle faiblesse en résultant.
Par ailleurs, il peut être envisageable d’octroyer des actions de préférence à des dirigeants ou salariés à des fins d'intéressement notamment dans les groupes. Elles peuvent être souscrites directement par l’intéressé, ce qui présente l’avantage de lui conférer immédiatement la qualité d’actionnaire ou encore être émises dans le cadre des attributions gratuites d’actions. Dans le premier cas, elles ne bénéficieront pas d’un régime fiscal et social de faveur à la différence d’une attribution gratuite. L’avantage présenté par les actions de préférence est de permettre le paramétrage des droits particuliers sur les performances attendues. Toutefois, la mise en place de ce mécanisme d’intéressement doit faire l'objet d'une vigilance particulière pour éviter les risques de requalification en salaire et respecter les procédures de contrôle et d'information des actionnaires imposées par le droit des sociétés lorsque leurs bénéficiaires sont des dirigeants, essentiellement dans les sociétés cotées.
Le module « droit de vote »
La loi permet de créer une action de préférence sans droit de vote. Si elle est créée avec un droit de vote, il est également possible d’organiser ce droit, par exemple, en le limitant à certains types de décisions ou en exigeant de leurs titulaires la détention des actions pendant une certaine durée avant que ne soit accordé le droit de vote (clause de stage) ou encore de subordonner l’exercice du droit de vote à certaines conditions (réalisation, par la société, d’un chiffre d’affaires annuel supérieur à un certain montant, etc.). Plus radicalement, il est possible de suspendre, voire de supprimer ce droit de vote.
Les limites à intégrer
La souplesse confère à ces actions une particularité telle, que le législateur a encadré leur émission par une procédure destinée à protéger les actionnaires de la société émettrice, mais également ceux de la société dans laquelle les droits seront éventuellement exercés.
Un encadrement procédural
D'une façon générale, la création, la conversion ou le rachat des actions de préférence fait l'objet d'un rapport de l'organe de direction et du Commissaire aux comptes contenant chacun des informations à destination des actionnaires.
Lorsque les actions de préférence sont émises au profit d’une ou plusieurs personnes nommément désignées (actionnaires ou tiers) leur émission donne automatiquement lieu à la désignation d’un commissaire aux avantages particuliers chargé d'apprécier les droits particuliers attachés à ces actions et la valeur de celles-ci. En raison de l’imprécision des textes, il semble que la procédure doive être respectée à chaque émission ou conversion, quand bien même la catégorie d'actions de préférence préexisterait dans la société. Il convient donc d’en tenir compte.
Enfin, lorsque les actions de préférence confèrent des droits particuliers qui sont exercés dans une société autre que la société émettrice, l’émission doit être autorisée non seulement par l’assemblée de la société émettrice, mais également par celle de la société dans laquelle les droits sont exercés, avec le respect de la nomination d'un commissaire aux avantages particuliers dans la société émettrice, si les actions sont émises au profit de personnes dénommées, et de la procédure de droit commun des avantages particuliers accordés à un tiers dans la société d'exercice des droits. L’intervention d’un commissaire aux avantages particuliers sera donc nécessaire dans les deux entités.
Une liberté encadrée par les limites inhérentes au droit des sociétés
La grande liberté offerte par la définition des actions de préférence doit toutefois être conciliée avec la plupart des dispositions normalement applicables aux sociétés par actions et constituant un bloc impératif et incontournable du droit des sociétés, soit parce que l’ordonnance ne les a pas écartées, soit parce qu’elle les rappelle expressément.
Ainsi en matière de droits pécuniaires, il conviendra d'éviter que les actions tombent sous la prohibition des pactes léonins, par exemple, soit en leur réservant la totalité des dividendes ou des droits aux réserves ou au boni de liquidation soit en les exonérant des pertes.
Il convient également de respecter l’interdiction de verser un dividende en l’absence de bénéfice distribuable, ainsi que l’intangibilité du droit préférentiel de souscription en cas d'augmentation de capital (qui ne peut ni être supprimé, ni modifié de façon permanente).
En matière de droits politiques, on ne peut déroger aux règles de quorum et de majorité dans les SA et SCA, ni au principe d’autonomie et de hiérarchie des organes sociaux.
Lorsque l’action de préférence est assortie d’un droit de vote, celui-ci doit respecter la règle de proportionnalité à la quotité de capital représenté. Hors le cas de création dans une SAS (3), l’action de préférence ne peut pas être assortie d’un droit de vote plus avantageux. Dans les SA et SCA, les dispositions légales relatives au droit de vote double sont donc les seules utilisables pour augmenter le droit de vote et sont applicables à toutes catégories d'actions, y compris aux actions ordinaires, dès lors que l'actionnaire remplit les conditions légales.
S'agissant des actions privées du droit de vote, leur nombre est limité à un quart du capital social dans les sociétés cotées et à la moitié du capital dans les autres sociétés. Par ailleurs, même privé du droit de vote, l'actionnaire ne peut être privé du droit de participer aux assemblées (bien qu'il ne prenne pas part au vote), ni du droit de s'exprimer lorsque la décision requiert l'unanimité des associés (4), l'unanimité étant considérée comme une notion à part entière visant la personne de l’associé en dehors semble-t-il des droits de vote qu’il détient.
Au regard du droit fiscal, les actions de préférence soulèvent deux types de problématiques. La première tient à leur qualification au regard du droit fiscal, certains droits, notamment en matière de rachat ou de remboursement pouvant entraîner une requalification de titre de capital en titre de créance. La seconde est liée au fait que le bénéfice de certains régimes fiscaux est fonction d’un seuil de détention qui se calcule en tenant compte des droits de vote et/ou financiers.
Dresser une liste exhaustive ou un inventaire des différentes opérations économiques ou juridiques dans lesquelles les actions de préférence peuvent s'insérer est impossible, mais il reste indispensable, au cas par cas, de mettre en perspective les avantages qu’elles offrent par leur souplesse, avec les différentes limites qui leur sont inhérentes et ce, dans une approche qui doit être transversale en associant les données juridiques, fiscales et sociales.
(1) - L'ordonnance du 24 juin 2004 a introduit les actions de préférence qui viennent remplacer les certificats d'investissement, actions de priorité et les actions à dividende prioritaire sans droit de vote dont le régime d'extinction est régi par les articles L228-29-8 et suivants du Code de commerce.
(2) - Le lien de participation retenu par l'article L228-13 du Code de commerce est de plus de 50% du capital détenu directement ou indirectement (sans tenir compte du pourcentage de droit de vote).
(3) - Le droit de vote multiple est admis dans la SAS, et ceci sans qu'il soit, par ailleurs, nécessaire de mettre en place des actions de préférence, la doctrine dans sa grande majorité reconnaissant que la liberté d'organisation d'une SAS prévaut sur les dispositions relatives aux actions de préférence mais seulement en matière de droit politiques. (4) - Tel est le cas du transfert de siège social de la société à l’étranger, de la transformation d’une société anonyme en SAS ou en SNC ou d’une façon générale toute décision ayant pour effet d’augmenter les engagements des actionnaires.
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